金桥法谈 | 判断使用商标商品类别的方法初探

 

谢春松 律师

广东金桥百信律师事务所

01

 问题的提出  

涉及商标权冲突的案件中，商标是属于何种商品的商标是判断商标权是否存在冲突的前提。只有在确定商标是属于何种商品的商标，才能准确得出对比的商品是否属于相同或类似的商品，然后才能进行商标标识的是否近似的判断。如果商品不相同或不相类似，则判断商标标识是否近似将毫无意义。

在常见案件中，一般认为附着了商标标识的商品即是使用该商标的商品。但是，笔者在经办案件过程中，却发现了一些例外的情形。

02

 案件事实经过

A厂是一家包装制品厂，所生产的产品主要用于燕窝的包装。A厂的经营者创作完成了美术作品“珍御品”，A厂将美术作品“珍御品”中的珍御品的文字部分由横排改为了竖排，并在第五类指定保护补药（药）商品和第三十类指定保护“冰糖燕窝”商品上申请注册商标保护，现两商标均获准注册且在有效期内。

A厂将该美术作品使用在其包装盒（为塑料制品）上盖的正中，属于显著的识别部分。B公司直接抄袭复制A厂的产品，所销售的产品包括带有燕窝食法用法的卡纸且产品的名称亦包括燕窝包装盒字样。为此，A厂将B公司起诉至揭阳市中级人民法院，指控B公司侵犯其著作权和注册商标专用权。

揭阳市中级人民法院经审理后认为，B公司生产销售使用了美术作品“珍御品”包装盒，属于侵犯了A厂的著作权。但是认为被诉侵权产品是第二十类的商品，而A厂享有的商标是第三十类和第五类，明显分属不同类别的商品；其次，A厂并未提交证据证实被诉侵权产品售出后必然作为承载第五类、第三十类的商品的载体一并销售；第二十类指定保护商品为“非金属盒”的“珍御品”商标却为案外人所有，且现有证据不足以证明案涉的包装盒一定是包装燕窝之用，因此不认定B公司侵犯了A厂的商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

A厂不服一审判决上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院在二审判决书中写道：同时购买到的燕窝卡纸与被诉的侵权产品可以适配使用，因此，该包装盒可以用于盛装燕窝等产品。因此，B公司是未经A厂的许可，制造销售了标注有“珍御品”注册商标相同的标识，属于商标法第五十七条第四项的规定的情形。原审判决对此认定错误，本院依法纠正。

03

 案件分析  

上述案件的焦点在于，涉案的标识是案涉包装商品的商标还是案涉商品所包装商品的商标。那么该以何种方法来进行判断？笔者通过检索法律法规库和案例，发现目前并无直接对如何判断商标使用商品的类别进行判断的方法指引。

那么该如何解决这一问题呢？在经办案件的过程中，笔者参考以相关公众是否容易混淆作为商标是否近似判断的标准，提出了“应当以相关公众将该标识识别为何种商品的商标”作为判断方法。以下节选自笔者二审的代理词。

《中华人民共和国商标法》第四十八条

本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案的特殊性在于，被诉侵权产品既是燕窝商品的包装，也是包装物商品本身。按照《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，标识用于商品和商品包装均可能构成商标的使用。但包装物商品上的商标究竟是作为包装物商品的商标还是商品本身的商标使用？其关键在于起到了识别何种商品来源的作用。是起到区别所包装商品来源的功能时，是属于包装商品的商标使用；起到识别为作为区别包装物的提供者的功能时，是作为包装物的商标使用。一般情况下，应当以相关公众以一般注意力作标准，进行判断。按照通常的消费习惯，包装物的商标标识一般会避让拟包装产品的商标，通常包装产品上不标注包装产品标识，或在包装产品的边角、底部等不显眼的位置标注其标识。没有包装产品的生产者将包装产品的商标标注位于包装产品的正中位置。如本案中，“佳*”的标识只在网页展示商品时使用，在产品中并不并标注相应的标识。换言之，包装物正中位置的标识，相关公众并不会将其识别为是包装物商品的商标。

本案二审虽然没有将该标准写入判决，但是其判决的结果与判断方法可以相互印证，得出相同的结论。

04

引申

在日常工作中，经常讨论的还有服务商标还是产品商标的讨论。如不同的主体分别注册了奶茶和餐饮服务的商标，当两者存在冲突的时候，应当如何进行判断？按照“应当以相关公众将该标识识别为何种商品的商标”来进行判断，如果相关公众将该标识用于区别不同的奶茶，那么标识是属于商品的商标；如果相关公众将该标识用于区别不同的餐饮服务，那么该标识是属于服务的商标。

05

 结语  

应当以“相关公众将该标识识别为何种商品的商标”来进行判断的方法仅是笔者在经办案件中的一个观点。笔者也发现，现有的法律规定对于判断商标属于何种商品并无展开讨论。因此，希望这一观点能够抛砖引玉，引出更有效的判断方法。当然，笔者也希望这一方法能够对大家的工作能有所帮助。

供稿 | 谢春松

编辑 | 罗影璇

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